Riigikohus asus seisukohale, et püsivat maksejõuetust ei saa tuvastada vaid raamatupidamuslikult.

Riigikohtu kriminaalkolleegium puudutas oma 28.10.2011.a.  otsuses nr. 3-1-1-49-11 ettevõtte püsiva maksejõuetuse tuvastamise meetodeid ning tingimusi, millal ühe võlausaldaja teisele eelistamine kohustuste täitmisel on karistatav.

Madalama astme kohtud olid karistanud osaühingu juhatuse liikmeid selle eest, et nad ei esitanud ettevõtte püsiva maksejõuetuse tekkimisel õigeaegselt pankrotiavaldust. Samuti selle eest, et nad võõrandasid enne pankrotiavalduse esitamist ettevõtte vara, eelistades seejuures kahte võlausaldajat teistele võlausaldajatele.

 Riigikohus juhtis tähelepanu sellele, et äriseadustiku kohaselt tekib osaühingu juhatuse liikmetel pankrotiavalduse esitamise kohustus siis, kui osaühingu püsiv maksejõuetus on ilmne. Riigikohus selgitas, et maksejõuetuse kindlakstegemiseks tuleb anda terviklik hinnang ettevõtte varalisele seisundile ja majandustegevuse tõenäolisele tulevikuperspektiivile ning üksnes ettevõtte varade ja kohustuste raamatupidamislikust hindamisest selle väljaselgitamiseks ei piisa. Kui ettevõtte netovara on negatiivne, ei saa sellest automaatselt järeldada nagu oleks ettevõtte pankrotiseisus. Netovara negatiivsus võib olla tingitud pikaajalistest kohustustest, mille täitmise tähtajaks võib ettevõte töötada kohustuste täitmiseks piisavas kasumis. Seega tuleb lisaks netovarale analüüsida ka teisi raamatupidamisandmeid, samuti võlgniku äriplaani perspektiivikust.

Karistusseadustiku kohaselt on ühe võlausaldaja teisele eelistamine karistatav, kui sellega põhjustatakse võlgniku maksevõime oluline vähenemine või tema maksejõuetus. Maksevõime tähendab sealjuures varalisest seisundist olenevat suutlikkust täita varalisi kohustusi. Seetõttu tuleb võlgniku vara väärtuse muutumise kindlakstegemisel hinnata aktivate väärtuse kõrval ka kohustuste mahtu. Riigikohus leidis, et kui võlga tasudes vähenevad võlgniku aktivad samas ulatuses kohustustega ning vara tervikuna ei vähene, ei saa rääkida ka võlgniku maksevõime vähenemisest.

Ühe võlausaldaja eelistamine teisele saab põhjustada võlgniku vara vähenemist eeskätt siis, kui täidetud kohustusel ei olnud veel sissenõutavaks muutunud, see kohustus ei kehtinud või oli selle täitmine vastuolus hea usu põhimõttega.

Seega pole võlausaldajate ebavõrdne kohtlemine karistusseadustiku järgi karistatav, kui sellega ei kaasne võlgniku vara koguväärtuse vähenemist. Siiski ei välista see pankrotiseaduse alusel tagasivõitmise nõude esitamist.